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建筑施工企業(yè)如何應對《勞動合同法》
發(fā)布時間：
2018-08-01
一、建筑業(yè)的現(xiàn)實情況建筑業(yè)是國民經(jīng)濟支柱產(chǎn)業(yè)，其增加值約占GDP的7%。同時，它又是勞動密集型行業(yè)，就業(yè)容量特別大。尤其是近些年來，隨著國家基本建設投資規(guī)模的不斷擴大，職工隊伍發(fā)展迅猛，從業(yè)人員已經(jīng)達到4000多萬人，農(nóng)民工超過3200萬人，占到農(nóng)村進城務工人員總數(shù)的三分之一強?！ ∪欢?，與此形成鮮明對比的，是低得可憐的勞動合同簽訂率。據(jù)了解，建筑業(yè)勞動用工情況大致如下：一是企業(yè)“自有職工”，包括
一、建筑業(yè)的現(xiàn)實情況建筑業(yè)是國民經(jīng)濟支柱產(chǎn)業(yè)，其增加值約占GDP的7%。同時，它又是勞動密集型行業(yè)，就業(yè)容量特別大。尤其是近些年來，隨著國家基本建設投資規(guī)模的不斷擴大，職工隊伍發(fā)展迅猛，從業(yè)人員已經(jīng)達到4000多萬人，農(nóng)民工超過3200萬人，占到農(nóng)村進城務工人員總數(shù)的三分之一強。
然而，與此形成鮮明對比的，是低得可憐的勞動合同簽訂率。據(jù)了解，建筑業(yè)勞動用工情況大致如下：一是企業(yè)“自有職工”，包括在勞動法頒布實施之前，招用的農(nóng)民合同制職工，形成企業(yè)自有的勞務作業(yè)班組，普遍簽訂了勞動合同，但是隨著企業(yè)管理層和作業(yè)層的兩層分離，這類人員數(shù)量比例較小;二是自2001年建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)重新就位后，新出現(xiàn)的建筑勞務分包企業(yè)，以獨立企業(yè)法人形式出現(xiàn)，為總承包和專業(yè)承包企業(yè)提供勞務分包服務，由其直接招收、管理和使用進城務工人員，合同簽訂率僅有30%左右，大多數(shù)是與技術骨干簽訂的;三是由“包工頭”帶到工地勞動或者企業(yè)直接使用的零散用工，他們能占到進城務工人員總數(shù)的70%以上，但基本上沒有簽訂勞動合同。
與此同時，除少數(shù)企業(yè)使用地方勞動保障部門提供的合同范本以外，大多數(shù)勞動合同內(nèi)容與《勞動法》要求相差甚遠。尤其是一些勞務分包公司與進城務工人員簽訂的勞動合同，有的沒有明確的工作內(nèi)容，有的缺少工資支付標準或方式，有的以勞務合同或勞務協(xié)議代替勞動合同，個別勞務公司或“包工頭”還和工人簽訂了霸王合同甚至生死合同。
一方面，一些“包工頭”隨意用工、管理混亂，違法轉(zhuǎn)嫁經(jīng)營風險，損害農(nóng)民工的合法權益;另一方面，農(nóng)民工隊伍龐大、松散，無序流動，職業(yè)技能培訓和鑒定數(shù)量嚴重不足，從業(yè)人員素質(zhì)較低，給工程建設質(zhì)量帶來隱患。經(jīng)常能夠聽到農(nóng)民工爬塔吊、集體上訪等事件的發(fā)生，在社會上產(chǎn)生了嚴重的負面影響，直接影響到勞動關系的和諧和社會政治的安定。盡管近年來在黨和政府以及各級工會組織的積極努力下，一些問題得到了較好的解決，但是要從根本上解決問題，必須依靠法制建設和機制建設，規(guī)范建筑企業(yè)勞動用工，認真落實勞動合同制度，既保護廣大勞動者的合法權益，又維護眾多建筑施工企業(yè)的合法利益。
二、《勞動合同法》的新規(guī)定2007年6月29日，《中華人民共和國勞動合同法》(以下稱《勞動合同法》)由十屆全國人大常委會第28次會議審議通過。《勞動合同法》與《勞動法》的精神一樣，在尊重用人單位用工自主權的基礎上，更加突出“扶弱抑強”的立法宗旨，設計了許多新制度，意在通過傾斜立法糾正失衡的社會關系，使勞資關系保持相對平衡。
如果用人單位不與勞動者簽訂書面勞動合同，企業(yè)將為此支付高昂的用工成本。用人單位自用工之日起超過1個月但不滿1年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應當向勞動者每月支付2倍的工資。超過1年不與勞動者訂立書面勞動合同的，視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同。一旦訂立無固定期限的勞動合同，沒有法律規(guī)定的可以解除勞動合同的情形，用人單位無法辭退勞動者，否則，違法辭退要支付2倍的經(jīng)濟補償金。
《勞動合同法》不僅對勞動合同期限、試用期、經(jīng)濟性裁員、經(jīng)濟補償金等內(nèi)容作了補充和完善，而且對用人單位民主管理、勞務派遣、非全日制用工、競業(yè)限制等內(nèi)容做出了新的法律規(guī)定。 “非全日制用工”、“勞務派遣”等不同于傳統(tǒng)就業(yè)形態(tài)的新的用工方式被正式確認并予以規(guī)范;將個人承包經(jīng)營者納入調(diào)整范圍，對企業(yè)內(nèi)部承包經(jīng)營仍予認可?！坝行┓申P系究竟是勞動關系還是雇傭關系，或者是承攬合同關系、委托合同關系，在定性上更加困難。而不同的定性將直接影響到勞動者權益的保護方式和保護程度?！?/span>
《勞動合同法》擴大了勞動者權利保護范圍和補償力度，并規(guī)定勞動報酬案件可以依法向法院申請支付令。隨后(2007年12月29日)，又一為勞動者 “撐腰”的《勞動爭議調(diào)解仲裁法》獲得通過。勞動爭議仲裁不收費，申請仲裁時效期間由60日調(diào)整為一年，對大部分勞動爭議案件(有關勞動報酬和社會保障的勞動爭議，約占全部的2/3)實行有條件的“一裁終局”制度，賦予勞動者是否“一裁終局”的決定權。種種因素相結合，必將導致勞動爭議案件數(shù)量大幅度增長。
三、建筑企業(yè)的應對方略承載著千千萬萬勞動者的厚重期許，《勞動合同法》自今年1月1日起已正式實施。對企業(yè)來說，影響之大前所未有。對于勞動密集、隊伍流動、事故高發(fā)的建筑企業(yè)，更是如此。建筑企業(yè)由于用工形式的特殊性和多樣性，應該深入研討，在吃透該法及其影響的基礎上，結合行業(yè)特點和自己企業(yè)的實際，制定出相應的應對措施。
1、充分發(fā)揮勞務分包企業(yè)的作用，調(diào)整經(jīng)營結構，促進企業(yè)發(fā)展2001年建設部頒布87號令，提出建筑勞務分包概念，將建筑業(yè)企業(yè)劃分為施工總承包、專業(yè)承包和勞務分包三大序列，重新進行資質(zhì)就位。2004年最高人民法院發(fā)布《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》(法釋[2004]14號)，其中第七條規(guī)定，具有勞務作業(yè)法定資質(zhì)的承包人與總承包人、分包人簽訂的勞務分包合同，當事人以轉(zhuǎn)包建設工程違反法律規(guī)定為由請求確認無效的，不予支持。
然而，這些文件規(guī)定都晚于1997頒布年的《建筑法》，法律效力較低。《建筑法》規(guī)定主體結構的施工，必須由總承包企業(yè)自行完成，否則，屬于違法轉(zhuǎn)包。這就使得總承包企業(yè)自備勞務作業(yè)隊伍成為必須。另外，也由于業(yè)內(nèi)有關各方認識不到位，不同程度地存在“重總包、輕勞務”的觀念，總承包、專業(yè)承包企業(yè)即使使用了合法的勞務分包，如意外傷害保險費用繳納、傷亡事故法律責任等，并未因此而減除。很多建筑施工企業(yè)，出于降低施工成本考慮，對勞務分包企業(yè)的營業(yè)執(zhí)照和資質(zhì)證書并不熱心關注，完全可以以內(nèi)部勞務承包協(xié)議，取代勞務分包合同。虛與應承簽訂部分勞動合同，用以搪塞勞動行政部門的檢查。致使 “包工頭”隊伍具有了較強的依附性、寄生性和流動性，擠占了大量的勞務分包資源和市場空間。
本次《勞動合同法》雖然沒有對農(nóng)民工權益保護做出專門的規(guī)定。但“同工同酬”的要求，統(tǒng)統(tǒng)打破了正式工、非正式工的等級差別?！秳趧雍贤ā愤m用于所有勞動者，只要企業(yè)用工，就得為員工的未來負責。正在修訂的《建筑法》也即將明確建筑勞務分包企業(yè)的法律地位。所以，總承包企業(yè)再行分包工程，不管是專業(yè)工程分包、還是勞務分包，都必須與具有相應資質(zhì)的分包單位簽定書面承包合同，可以盡量減少直接用工。勞務企業(yè)要依法與農(nóng)民工簽訂勞動合同并辦理工傷、醫(yī)療或者綜合保險等社會保險。總承包企業(yè)對勞務分包企業(yè)的用工情況和工資支付進行監(jiān)督，僅就本工程發(fā)生的勞務糾紛承擔連帶責任。
大型施工總承包企業(yè)可以積極分離富余職工，成立建筑勞務分包企業(yè);低資質(zhì)等級的施工總承包企業(yè)向建筑勞務分包企業(yè)轉(zhuǎn)化;勞務分包企業(yè)廣泛開展內(nèi)部機制創(chuàng)新，通過參股、入股等方式，對信譽良好但不具備建立企業(yè)條件的勞務隊伍進行收編，促使“包工頭”轉(zhuǎn)化為合法的企業(yè)職工或股東。使農(nóng)民工最大程度地被勞務企業(yè)所吸納，在有組織、有制度、合法經(jīng)營的企業(yè)保障下，保護勞動者合法權益。建筑施工總承包、專業(yè)承包和勞務分包企業(yè)，結合自身優(yōu)勢，順應法律安排，或者拓寬服務領域做強做大，或者突出主業(yè)做精做專形成特色，以市場為導向，加快經(jīng)營結構調(diào)整，共同促進建筑行業(yè)的蓬勃發(fā)展。
2、合理布局、梯次兼?zhèn)?，努力掌握合同簽訂與類型選擇的主動權當然，不管是施工總承包企業(yè)、專業(yè)承包企業(yè)，還是勞務分包企業(yè)，其生產(chǎn)經(jīng)營是通過不同工種、不同崗位和許多具體環(huán)節(jié)聯(lián)結起來的一個復雜過程，每一工種、崗位對勞動力的需求和技術水平的要求各不相同，有的需要勞動者長期在此從事勞動，而有的則不宜把一個勞動者長期固定下來，適合作相對靈活的調(diào)整;有的生產(chǎn)項目或工作任務屬于短時期的或者臨時性的，項目完成后生產(chǎn)任務即告結束。
《勞動合同法》遵從社會實踐，將勞動合同按期限規(guī)定了三種類型，即固定期限勞動合同、無固定期限勞動合同和以完成一定工作任務為期限的勞動合同。至于哪些工種、崗位需要訂立哪類合同，都應從生產(chǎn)工作的實際出發(fā)。
一般情況下，勞動合同的期限是由用人單位在要約時，與勞動合同的其他內(nèi)容一起，提出建議，同勞動者協(xié)商一致后確定的，用人單位往往掌握著合同簽訂與類型選擇的主動權。但是，從目前的業(yè)務實踐情況看，企業(yè)對勞動合同期限的確定，大多數(shù)是盲目的。勞動合同千篇一律，不管什么崗位、工種，期限全都一樣，要么三年、要么五年。
建筑企業(yè)的勞動者一般分為公司辦公人員和現(xiàn)場施工人員。公司的辦公人員，屬于管理人員，一般包括合同預算、工程技術、行政后勤、財務人員等，工作相對穩(wěn)定，可與其簽定固定期限的勞動合同。對于一些工作保密性強、專業(yè)技術性強、工作又需要保持人員穩(wěn)定的崗位，或者對于愿意長期在企業(yè)發(fā)展，也屬于企業(yè)需要長期留任的其他人才，企業(yè)在經(jīng)過嚴格審查后，也可以選擇與其訂立無固定期限勞動合同。施工現(xiàn)場人員，流動性強，數(shù)量大，來源復雜，出現(xiàn)工傷等勞動風險的幾率也大。對其中企業(yè)的派駐人員，應當于其簽定勞動合同;而其他人員，比如施工班組長、施工作業(yè)人員，如果并非企業(yè)內(nèi)部員工，應由勞務公司與其簽訂以完成某項工程為期限的勞動合同;總承包企業(yè)與勞務公司簽署勞務分包合同。零星用工通過勞務派遣或者非全日制用工等形式。
不過，新《勞動合同法》對短期勞動關系也作出了詳細規(guī)定。用人單位與勞動者協(xié)商一致，可以訂立以完成一定工作任務為期限的勞動合同。但這種短期用工或者勞動合同期限不滿三個月的，不得約定試用期。由于勞務派遣在規(guī)避實際用工單位風險、降低人力資源成本方面具有巨大的優(yōu)勢，法律對其作了專節(jié)規(guī)定，一般只在臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位上實施，意在不能使其成為未來建筑用工的常態(tài)。勞動者在同一用人單位一般平均每日工作時間不超過四小時，每周工作時間累計不超過二十四小時的用工形式屬非全日制用工。非全日制用工雙方當事人可以訂立口頭協(xié)議，但小時計酬標準不得低于用人單位所在地人民政府規(guī)定的最低小時工資標準，而且勞動報酬結算支付周期最長不得超過十五日。
《勞動合同法》重申了國家建立健全社會保險制度的重大決策，要求在勞動合同的必備條款中將社會保險列明，但考慮到社會保險制度比較復雜，需要國家統(tǒng)籌安排，應由社會保險法作出具體規(guī)定，因此只在第四十九條、第五十條中作了原則性、倡導性規(guī)定，沒有規(guī)定用人單位不履行相應義務所應承擔的法律責任。但按照2004年施行的《工傷保險條例》規(guī)定，各類企業(yè)、有雇工的個體工商戶(即用人單位)都應當參加工傷保險。未參加工傷保險期間職工發(fā)生工傷的，由該用人單位按照條例規(guī)定的工傷保險待遇項目和標準支付費用。就目前來說，用人單位必須為勞動者繳納工傷保險費。至于其他社會保險費，用人單位則不是必須繳納的，可以與勞動者就如何承擔問題做出協(xié)商。
近年來，也常有工地接受大學生寒暑假打工，或者接受學校組織的實習活動。這種用工可以不簽訂勞動合同，但要盡量簽訂書面協(xié)議，以便明確雙方權利義務關系。因為在校生利用業(yè)余時間勤工儉學或者實習，并非真正意義上的勞動者，不視為就業(yè)，不能稱為建立勞動關系，屬于一般民事法律關系，不受勞動合同法規(guī)所調(diào)整。
總之，《勞動合同法》確立了全日制用工、非全日制用工和勞務派遣用工三種合法的用工形式，其中全日制用工又按期限分出三個類型。訂定勞動合同除了堅持法定原則以外，應當兼顧當事人雙方的利益和企業(yè)的發(fā)展需要。根據(jù)生產(chǎn)經(jīng)營的長期規(guī)劃和目標任務，對勞動力的使用進行科學預測，將生產(chǎn)崗位、工作任務劃分為若干序列，使勞動合同長短并用，梯次配備，形成靈活多樣的用工格局。
3、培養(yǎng)人才、重視人才，適當運用服務期、競業(yè)限制的相關規(guī)定《勞動合同法》規(guī)定，用人單位為勞動者提供專項培訓費用，對其進行專業(yè)技術培訓的，可以與該勞動者訂立協(xié)議，約定服務期。用人單位與勞動者可以在勞動合同中，約定保守用人單位的商業(yè)秘密和與知識產(chǎn)權相關的保密事項。勞動者違反服務期、競業(yè)限制約定的，應按照約定向用人單位支付違約金。并且在 “勞動者違反競業(yè)限制”的相關條款中，對違約金數(shù)額沒有規(guī)定上限。這樣對企業(yè)來說，可以大膽出資對技術骨干員工進行培訓，既能穩(wěn)定隊伍，又可化解投資風險;既有利于企業(yè)保護知識產(chǎn)權，又可以激發(fā)職工的創(chuàng)新熱情。
勞動合同不同于普通意義上的民事合同，其內(nèi)容更多地具有法定性，不能任意設定違約金、不得收取員工任何的抵押金、保證金。按照《勞動合同法》的規(guī)定，僅出資培訓、保密協(xié)議、競業(yè)禁止情況下才能約定違約金;并且違約金的數(shù)額不得超過用人單位提供的培訓費用，且按照未履行部分進行分攤;競業(yè)禁止的期限由三年變成二年。諸如用人單位給高級主管、高技能人才提供特殊待遇，如買房、買車，是否可以約定服務期?至少目前，尚無充分的法律依據(jù)。
針對實踐中很多用人單位將實習期、帶教期間約定為出資培訓的做法，新法不予認可。新法限定出資培訓專指提供專項培訓費用，進行專業(yè)技術培訓。用人單位在約定服務期時，一定要將出資項目、出資費用等明確下來，并將相應發(fā)票妥善保存。
競業(yè)限制是指用人單位與勞動者簽訂協(xié)議，約定勞動合同終止或解除后一定期限內(nèi)，勞動者不得自營、為他人經(jīng)營與用人單位業(yè)務相同、相關業(yè)務，或到經(jīng)營同類、相關業(yè)務的其它用人單位任職。實踐中很多用人單位為規(guī)避競業(yè)禁止補償金，在勞動合同中約定將一部分工資視為競業(yè)禁止補償金。新法進一步明確了競業(yè)禁止補償金應當在解除或者終止勞動合同后支付，其他做法將被認定為無效。用人單位簽訂競業(yè)禁止協(xié)議，應當將本單位的經(jīng)營范圍、業(yè)務范圍予以明確(最好能列舉競爭單位名單)。注意，競業(yè)限制的人員僅限于用人單位的高級管理人員、高級技術人員和其他負有保密義務的人員。保密協(xié)議原則上無期限限制，但競業(yè)禁止期限不得超過兩年。
4、厘清內(nèi)部承包合同與勞動合同的關系，正確處理項目承包中的“包”與“管”
在建筑行業(yè)，建筑企業(yè)的內(nèi)部承包者作為建筑企業(yè)的職工，在企業(yè)的有效監(jiān)督、管理下，組織管理建設工程的人、財、物，建造符合法律規(guī)定和委托方要求的建筑工程，自負盈虧;而建筑企業(yè)通過有效的管理內(nèi)部承包者，確保建設工程施工合同的有效履行和建設工程的質(zhì)量，并通過管理費形式獲取相應利益，用以改善建企業(yè)條件，更好的實現(xiàn)企業(yè)擴大和資質(zhì)等級的提升。這就是通過企業(yè)內(nèi)部承包合同而確立的建筑企業(yè)內(nèi)部承包模式。承包合同成為明確企業(yè)與職工權利義務關系而進行分工的依據(jù)。新的《勞動合同法》再次將個人承包經(jīng)營納入其調(diào)整范圍。這種生產(chǎn)經(jīng)營模式如今已經(jīng)成為蘇浙兩個建筑強省的建筑企業(yè)的最主要經(jīng)營模式。自其興起至今已歷二十余載，并未被現(xiàn)行法律和行政法規(guī)所禁止，合同成立并生效。
當然，企業(yè)內(nèi)部承包并不是一個標準的法律術語。1988年，國務院頒布《全民所有制工業(yè)企業(yè)承包經(jīng)營責任制暫行條例》，其中第41條明確要求：“承包經(jīng)營企業(yè)應當按責權利相結合的原則，建立和健全企業(yè)內(nèi)部經(jīng)濟責任制，搞好企業(yè)內(nèi)部承包?！痹瓌趧硬哭k公廳曾于1993年12月27日發(fā)布《關于履行企業(yè)內(nèi)部承包責任合同的爭議是否受理的復函》。函復闡明：企業(yè)實行內(nèi)部責任制后與職工簽訂的承包合同與勞動合同有很大差別，一般不屬于勞動合同。但《工傷保險條例》規(guī)定“用人單位實行承包經(jīng)營的，工傷保險責任由職工勞動關系所在單位承擔?！薄秳趧雍贤ā返诰攀臈l規(guī)定，個人承包經(jīng)營違反本法規(guī)定招用勞動者，給勞動者造成損害的，發(fā)包的組織與個人承包經(jīng)營者承擔連帶賠償責任。從此可以看出，企業(yè)內(nèi)部承包反映的是利益合同關系，在本質(zhì)上更是管理關系。成功的項目承包，關鍵在于面向市場的有效的激勵和約束。建筑企業(yè)與其內(nèi)部承包人在建立合法的人事或者勞動合同、工資以及社會保險關系的基礎上，可以通過內(nèi)部承包合同，把資質(zhì)、資金和項目等各項資源進行有機整合，但務必強化管理特別是質(zhì)量管理和安全管理，從根本上解決“管理缺位”問題。
企業(yè)可以通過統(tǒng)一控制賬戶、審核監(jiān)視支出、授權合同簽訂、強制工傷保險、預留風險基金等多種措施，掌握承包合同內(nèi)部追償?shù)闹鲃訖?，防范?jīng)營風險。在項目管理上，努力營造人員、制度和責任三落實的管理格局，保證工程質(zhì)量、安全生產(chǎn)的有效控制，實現(xiàn)企業(yè)、個人承包經(jīng)營者、勞動者共利多贏。
的確，《勞動合同法》的出臺給企業(yè)帶來了很大的沖擊。不可否認，這部法律的重心是保護勞動者權益，因為《勞動合同法》屬于社會法的范疇，社會法的立法原則就是“扶弱抑強”，通過傾斜立法糾正失衡的社會關系，使勞資關系保持相對平衡。但是，《勞動合同法》作為國家立法，考慮的是整個國家利益，其目標還是勞資關系的和諧穩(wěn)定，在保護勞動者權益的同時也兼顧了企業(yè)的利益。故此，針對該法新的特點，轉(zhuǎn)變以前用工的習慣，研究順應該法實施的對策，依法完善企業(yè)的用工制度，不斷增強企業(yè)的競爭力，把企業(yè)做大做強，才是我們建筑業(yè)勞動合同用工管理的奮斗目標。
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